65 - فصل فى عقد النکاح و احکامه - 25/11/78

پایگاه اطلاع رسانی دفتر مرجع عالیقدر حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی

صفحه کاربران ویژه - خروج
مرتب سازی بر اساس
 

65 - فصل فى عقد النکاح و احکامه - 25/11/78

در مسئله کتابت نه تنها در باب نکاح بلکه در تمام ابواب معاملات بحث است، به چهار نکته اشاره مى کنیم:

1- در قدیم الایام انشاء در عقود با الفاظ بود نه با کتابت، ولى گاهى براى اینکه نتیجه عقدها محفوظ بماند و طرفین آن را انکار نکنند و جزئیّات فراموش نشود و سندى داشته باشند بعد از انشاء لفظى آنرا مى نوشتند که نوشتن به عنوان انشاء نبود بلکه به عنوان حفظ نتیجه عقد لفظى بود. به تدریج این مسئله تغییر شکل داد و انشاء کتبى یکى از دو قسم انشاء شد که جزئیّات معامله را نوشته و بعد امضا مى کردند که این امضا به معنى «قبلت و بعت» بود و اکنون به جائى رسیده که در بعضى از معاملات مهم انشاء لفظى اهمیّت خود را از دست داده و انشاء معتبر همان انشاء کتبى شده است، یعنى براى الفاظ ارزش قائل نیستند.

2- در ابواب معاملات اساس بناء عقلا است، یعنى عقلا هر چیزى را که عقد و معامله دانستند شارع امضا کرده است الاّ ما خرج بالدلیل و مثل عبادات امور توقیفیّه نیستند، پس اساس در معاملات بناء عقلاست و هر چیزى عقد عقلائى محسوب شد، داخل در تحت عنوان «اوفوا بالعقود» است، حتّى عقود مستحدثه مثل بیمه. کتابت به عنوان انشاء عقد در بین عقلا متعارف است (سابقاً بوده و الان بیشتر است) اوفوا بالعقود تمام عقودى را که انشائش با الفاظ است شامل مى شود، و دلیلى بر منع در باب بیع هبه، وصیّت و سایر معاملات نداریم، در نکاح هم باید ببینم که دلیلى داریم یا نه.

3- جماعتى از اصحاب در سه باب از فقه (طلاق غایب، وصیّت و وکالت ها) تصریح کرده اند که انشاء بالکتابة جایز است. روایاتى در مورد وصیّت داریم، به عنوان نمونه: شخصى از امام موسى بن جعفر(علیه السلام)سئوال کرد که کسى براى ورثه خویش چیزى نوشته و وصیّتى کرده است و نگفته هذا وصیّتى و اصلاً انشاء لفظى نکرده است (حسن روایت این است که تصریح مى کند که انشاء لفظى نکرده است) آیا بر ورثه او واجب است که قیام به این امر کنند؟ امام فرمود تمام آنچه در این وصیت نامه است باید اجرا کنند(1).

در باب طلاق هم روایتى معتبر است که غایب مى تواند با کتابت طلاق دهد و حضرت چنین مى فرمایند که: لا یکون طلاقاً حتّى ینطق بلسانه او یخطه بیده.(2)

جماعتى از علما در باب انشاء به کتابت، مخالفت کرده اند و تصورّشان این است که کتابت صراحت ندارد وشبیه کنایات است و الفاظ صریح است، و این توهّم پیدا شده که کتابت از نظر انشاء کمبود دارد، یعنى در انشاء بودنش تردید کرده اند. این توهّم باطل است چون کتابت همان صراحت الفاظ را مى تواند داشته باشد، چرا که امروزه عهدنامه ها، و قراردادها و معاملات مهمّى که انجام مى شود تمام جزئیّات را دارد و از الفاظ صریحتر و بهتر است و امضاء هم انشاء است و به معنى نفوذ دادن به نوشته است، بله اگر بنویسند و امضا نکنند چیزى نیست ولى اگر امضا کنند انشاء است.

4- در طلاق و نکاح، بالخصوص گفته شده است که کتابت اعتبارى ندارد و ادّعاى اجماع کرده اند (که تراضى، معاطات، کتابت و اشاره کافى نیست، و چون اجماع تعبدّى است و مدرکى هم نیست، بنابراین حساب نکاح و طلاق از معاملات جداست و شبیه عبادات و توقیفى است، به این معنى که شارع مقدّس به قدرى قید و شرط به آن اضافه کرده که از معاملات خارج و مثل عبادات توقیفى شده است، پس:

اوّلا: اوفوا بالعقود ما نحن فیه را شامل نمى شود و نکاح از آن خارج است زیرا نکاح مانند عبادات امر تعبّدى است و دلیل نمى خواهد بنابراین ناچاریم به آنچه مسلّم است قناعت کنیم، یعنى عقد نکاح باید با الفاظ واقع شود نه کتابت.

ثانیاً: سلّمنا که اوفوا بالعقود نکاح را هم شامل شود ولى در نکاحى که به کتاب انشاء شده اجماع جلوى اوفوا بالعقود را مى گیرد.

در حال حاضر باید مردم را وادار کرد که علاوه بر عقد لفظى عقودشان را محضرى کنند، و تا عقدنامه تنظیم نشده، عقد خوانده نشود، چون بدون آن تبعات خطرناکى دارد، و از نظر قانون جرم است، از نظر عنوان ثانوى هم مشکل دارد چرا که تبعات زیادى به دنبال دارد، پس در شرایط فعلى شاید به عنوان ثانوى اکتفا به عقد لفظى خلاف شرع باشد.

بقى هنا شىءٌ:

آیا عربیّت در صیغه نکاح شرط است؟

در اینجا چند قول وجود دارد:

1- عربیّت معتبر و به زبانهاى دیگر نمى توان عقد نکاح را جارى کرد. (قول مشهور)

2- بین عربى و غیر عربى فرقى نیست و انشاء لفظى به هر زبانى کافى است.

3- بین کسى که قادر بر اجراى صیغه عربى است و کسى که قادر نیست فرق است و عاجز مى تواند به زبانهاى دیگر بخواند که خود دو حالت دارد:

الف) قادر بر توکیل.

ب) غیر قادر بر توکیل.

بعضى معتقدند که اگر قادر باشد باید وکیل بگیرد ولى بعضى گفته اند که همین که عاجز شد مى تواند به زبان دیگر بخواند و فرقى نمى کند که قادر بر توکیل باشد یا نه.

 

1. وسائل، ج 13، ح 2، باب 48 از ابواب احکام وصایا.

2. وسائل، ج 15، ح 3، باب 14 از ابواب مقدّمات طلاق.

پی نوشت:
  
    
تاریخ انتشار: « 1279/01/01 »
فهرست نظرات
*متن
*کد امنیتی http://makarem.ir
تعداد بازدیدکنندگان : 4810